(二)法律行为的基本类型 法律行为可以分为民事法律行为、行政法律行为和刑事法律行为。

基于立法者的意志,他将法律分为几种形态(aspects)。根据立法者对待某一个行为(包括作为性的行为与不作为性的行为)的态度,可以将法律的形态分为命令和禁止,分别对应于行为应该得到实施、行为不应该实施。

直通县市两会|普格县第十五届人民代表大会第二次会议闭幕

霍菲尔德理论体系中的第二组概念之间的关系大抵如此。例如,禁止与命令的区别有着极大的实践意义。在霍菲尔德的理论中,请求权最接近权利的核心语义,没有请求权,任何权利都等于没有了硬牙齿,即便受到了侵害,也难以得到救济。[45] 由义务和特权组成的矛盾关系在逻辑上处于优先地位,法不禁止即自由具有初始划分的意义,而另一组由无权利与请求权构成的矛盾关系是具有工具意义的。命令与允许是积极形态,而禁止与非命令是消极形态。

[41]罗斯基于模态三分法,认为允许与自由分享了共同的特征。可以从中获得的理解是:命令必须是用某种方式给定期限的,带有期限地履行。尤其是基本医疗、养老、住房保障、基础研究等几大关键领域,法律建构尚付阙如。

[32] 相关分析,参见何文炯:《论中国社会保障资源优化配置》,《社会保障评论》2018年第4期,第3页以下。[10] 生存照顾是厄斯特·福斯多夫于1938年首次提出的概念,后来发展成为近代社会保障法律制度的理论根基。[17] Tony Prosser, Public Service Law: Privatizations Unexpected Offspring,63 Law & Contemp. Probs.63-64(2000). [18] See Tony Kinder, Mrs Miller Moves House: The Interoperability of Local Public Services in Europe,13 Journal of European Social Policy 141-156(2003). [19] See Tony Prosser, Competition Law and Public Services: From Single Market to Citizenship Rights?11 Eur. Pub. L.559(2005). [20] See C. LaRue Munson, Pennsylvania Public Service Law,23 Yale L. J.214-247(1914). [21] 参见前引[9],杨清望文,第102页以下。另一方面,要解决好美好生活需要同不平衡不充分发展之间的矛盾,也需要国家统一进行顶层设计并逐步实现公共服务的均衡供给。

教育、医疗等领域更是在私法完成行政任务的措施下暴露出过度市场化、社会化的问题,大量的公共服务供给义务在事实上由社会主体承担,使得相应的政府责任无从追究,这是一种典型的公法向私法逃逸的现象。[6] See Irina Bilouseac, Doctrinaire Controversies On The Concept Of Public Service,12 Usv Annals of Economics Public Administration 238-243(2012). [7] 参见[美]珍妮特·V.登哈特、罗伯特·B.登哈特:《新公共服务:服务,而不是掌舵》,丁煌译,中国人民大学出版社2004年版,第2页以下。

直通县市两会|普格县第十五届人民代表大会第二次会议闭幕

第一阶段是1945年至1978年。总之,在公共服务基本法统摄下,公共服务单行法可以根据前述三大类公共服务的划分,确定为三个部门,即生存性公共服务法、安全性公共服务法、发展性公共服务法。[32]在人民对美好生活的向往日益强烈的新时代背景下,考虑到人口红利的逐步消减和新生儿出生率的逐年下降,相应的社会保障制度需要突破现有立法局限,通过进一步法治化、规范化、体系化不断加以提高和完善。2018年,国务院机构改革新组建了应急管理部,将原先分散在国家安全生产监督管理总局的职责,公安部、民政部、国土资源部、水利部、农业部、国家减灾委员会、国务院抗震救灾指挥部、国家森林防火指挥部等不同机构中的应急管理与灾害救助职责予以整合,体现了国家对于安全性公共服务的重视,也凸显了进行专门立法的紧迫性与必要性。

三、我国公共服务领域的立法现状检视 传统的公共服务导源于生存照顾理念,主要体现为针对弱势群体的社会保障制度。[26]上述观点均揭示了现代公共服务法的特质:基于公共服务的普遍性,确保政府全方位地提供公共服务,真正实现公民权利,达到激励创新和实现社会变革发展之目的。[25]当下的新公共服务理论,更是直接主张政府积极提供公共服务,以实现公民权的内在要求。在这个阶段,英国还加快了公共服务立法,出台了国会补助法、国民医疗保健法等一系列法规,引导公共服务的优质、便捷和均等化供给。

[36] 参见孙晓莉:《中外公共服务体制比较》,国家行政学院出版社2007年版,第9页以下。许多宪法条文以国家发展国家建立国家保护等表述作为主谓语,从文义上塑造了国家义务主体的法律地位。

直通县市两会|普格县第十五届人民代表大会第二次会议闭幕

[3]公共服务也常被用来指称政府或公权力组织为满足公民需要而采取的某些行动。该理论渊源于古罗马的共和理念,后者强调国家负有广泛照料人民生存的义务,履行这一义务乃是一种国家德性的体现。

尽管经历了二战的毁灭性打击,英国仍在1945年后逐步建立起公共服务体系,公共事业的国有化是该阶段改革的基本举措。已有不少专家学者建议,我国需要制定一部住房保障法。概言之,社会保障法满足个体的基本需求,体现的是底线思维,是一种兜底性制度。现阶段,我国亟需制定一部公共服务基本法,以发挥立法上的统领和指导作用。公共管理学界认为,可以将公共服务分为政权性(维持性)公共服务、社会性公共服务和经营性公共服务。上述两种模式中,第二种模式更为可取。

这一现状在一定程度上制约着公共服务的发展。城乡、区域、经济社会发展很不平衡,人口资源环境压力加大。

公共服务侧重人的自我价值实现的人性要求,强调对于机会平等及其实现可能性的保护。[3] Webersters Third New International Dictionary (1961). [4] 狄骥同时指出,公共服务是一个处在变化中的概念,起初主要涉及军事、警察和司法三方面内容,随着社会发展,内容将不断扩展。

综上,我国未来的公共服务法律体系可以具体包括五个子部门:公用事业法、社会保障法、公共安全法、社会事业法、公共财政法。[2] 参见习近平:《决胜全面建成小康社会,夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》,《人民日报》2017年10月28日第1版。

一方面,人民日益增长的美好生活需要有待统一立法破除公共服务领域中的行业保护主义、部门保护主义和地方保护主义。具体而言,现代社会中,公共服务与社会保障在立法层面的差异主要包括以下几点: 第一,权利基础不同。[33] 参见陈云良:《基本医疗卫生立法基本问题研究——兼评我国〈基本医疗卫生与健康促进法(草案)〉》,《政治与法律》2018年第5期,第103页。这一时期的公共服务立法不仅调整经济和社会关系,也对政府自身进行调整,特别是1996年通过的公民服务法典,体现了以公共服务法治化增强现代政府合法性的特征。

2009年启动的新医改,强调政府对基本医疗服务的主导责任,但在这一领域仍未能诞生出一部基础性的立法。这一定位适应于现代公共服务这一具有交叉性、综合性、动态性的新兴领域。

这一巨大政治优势和体制优势能有效避免上述困境,真正满足公民不断提升的公共服务需求,最终实现充分平衡发展。See Léon Duguit, The Concept of Public Service,32 Yale L. J.425-435(1923). [5] 参见[德]汉斯·察赫:《福利社会的欧洲设计:察赫社会法文集》,刘冬梅、杨一帆译,北京大学出版社2014年版,第223页。

1.生存性公共服务 生存性公共服务是政府为满足公民的生存需求,为其提供最基本的生存条件。社会保障,具体包括社会保险、社会救济、社会福利和社会优抚。

遗憾的是,住房保障立法的呼声与行动已持续多年,至今仍未落地。[15]总之,公共服务法调整和规范的对象是具有公共性的服务,而社会保障法重点关照的是特殊群体的生存要求,不能将具有普遍性的公共服务与带有特殊性的社会保障加以混同。例如,美国不但允许社会力量提供公共服务,民营公司和公民个体也可依法自愿参与公共服务的提供。基本医疗是国家应向公民提供的最重要的公共服务之一。

易言之,应当受到质疑的不是公共服务制度本身,而是将滥发福利、增加公共服务作为政治交易或彰显政绩之工具的政体与做法。近年来,国家开始实施廉租房制度,保障贫困人群的居住权。

[36]其中,政权性公共服务指的是为维护统治秩序、国家安全而提供的公共服务,是确保政治统治所必不可少的公共物品,不受具体政府组织方式的影响。首先,通过分散立法模式形成一个有机的公共服务法律体系几乎是一项不可能完成的任务。

2014年10月,中共十八届四中全会审议通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,强调要依法加强和规范公共服务,完善教育、就业、收入分配、社会保障、医疗卫生、食品安全、扶贫、慈善、社会救助和妇女儿童、老年人、残疾人合法权益保护等方面的法律法规。[26] 参见前引[7],登哈特等书,第6页以下。